ช่วงหลายปีที่ผ่านมา ผู้ที่ถูกตั้งข้อหาหมิ่นสถาบันกษัตริย์ มาตรา 112 มักจะไม่ได้รับสิทธิในการประกันตัวหรือปล่อยตัวชั่วคราวในระหว่างรอการพิจารณาคดีของศาล เพราะถือเป็นคดีที่มีโทษหนัก จนอาจเรียกได้ว่าเป็นมาตรฐานของคดีนี้

แต่ช่วงหลายเดือนที่ผ่านมา แกนนำเรียกร้องการปฏิรูปสถาบันฯ และถูกตั้งข้อหา ม. 112 ได้ยื่นขอปล่อยตัวชั่วคราวนับสิบครั้ง ต้องอยู่ในเรือนจำนานกว่า 3 เดือน บางคนอดอาหารประท้วงการปฏิเสธการปล่อยตัวชั่วคราวในคดี ม. 112 เช่น เพนกวิน หรือ พริษฐ์ ชิวารักษ์ ที่อดอาหารไปทั้งสิ้น 57 วัน

ดิ โอเพนเนอร์ จึงได้ชวนอาจารย์ฐิตินันท์ จากหมวดอาญา คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย มาพูดคุยและทบทวนถึงหลักการทางกฎหมายเกี่ยวกับการปล่อยตัวชั่วคราว ทั้งในกฎหมายไทย และประเทศอื่นๆ รวมถึงอธิบายหลักการของสิ่งที่หลายคนตั้งคำถามกันมากในช่วงหลังมานี้ อย่างเช่นเรื่อง ‘ดุลพินิจของศาล’

หลักทั่วไปคือ 'ต้องปล่อย' - ไม่ปล่อยเป็นแค่ 'ข้อยกเว้น'

อาจารย์ฐิตินันท์เริ่มอธิบายก่อนว่า เรื่องที่สังคมกำลังพูดถึงกันอยู่นี้เป็นเรื่องการขอปล่อยตัวชั่วคราวคนที่ถูกตั้งข้อหา แต่ศาลยังไม่พิพากษาว่ามีความผิด ซึ่งแตกต่างการการขอปล่อยตัวคนที่ถูกตัดสินแล้วว่ามีความผิด เพราะหลักการทั่วไปของกฎหมายอาญาคือการสันนิษฐานไว้ก่อนว่าบุคคลนั้นบริสุทธิ์ และต้องให้สิทธิในการต่อสู้คดีอย่างเต็มที่ ซึ่งระบุอยู่ในรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันด้วย ในมาตรา 29 บัญญัติไว้ชัดว่า จำเลยยังไม่มีความผิด จนกว่าศาลจะพิพากษาถึงที่สุดว่า เขากระทำผิด และยังเขียนไว้อีกว่า จะปฏิบัติต่อเขาเหมือนคนกระทำความผิดแล้วไม่ได้

นอกจากนี้ กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิชุมชน ICCPR ข้อ 9 เขียนไว้ชัดเลยว่า หลักการคือ ต้องปล่อยตัวชั่วคราวเป็นหลัก อาจจะมีการปล่อยโดยให้มีการกำหนดหลักประกันหรือเงื่อนไขก็ได้ แต่การไม่ปล่อยเป็นข้อยกเว้นเท่านั้น เช่นเดียวกันกับกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาของไทยในมาตรา 107 บัญญัติไว้เช่นกัน อาจารย์ฐิตินันท์จึงตั้งข้อสังเกตว่า แถลงการณ์ของเลขาธิการศาลอาญาที่อ้างถึง  ICCPR นั้นไม่ผิด แต่เป็นการอ้างอิงไม่ครบถ้วน

“ด้วยความเคารพนะคะ ท่านก็เอาหลักการมาล่ะค่ะ แต่ว่ากล่าวไม่ครบ ตามที่ท่านได้กล่าวมา มันก็มีข้อที่ขอตั้งข้อสังเกตไว้นิดนึงคือ ท่านได้มีการอ้างใน ICCPR ก็คือหลักกติกาสากลว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิชุมชนข้อ 9 ท่านกล่าวว่า ไม่ปล่อยก็ได้ แต่ท่านกล่าวไว้ไม่ครบ หลักการครบๆ คือหลักการสำคัญ หลักทั่วไปคือ 'ต้องปล่อย' ไม่ปล่อยเป็นข้อยกเว้น แต่ท่านยกข้อยกเว้นมาพูดเท่านั้น”

ทั้งนี้ การปล่อยตัวผู้ต้องสงสัยในบางคดีก็อาจเป็นอันตรายต่อผู้อื่นได้ เช่น จำเลยคดีข่มขืน หากอยู่ในละแวกเดียวกับเหยื่อ เขาอาจไปก่อเหตุซ้ำ ไปข่มขู่หรือฆ่าพยาน กฎหมายจึงบัญญัติข้อยกเว้นของเรื่องการปล่อยตัวชั่วคราว มาตรา 108/1 เอาไว้ 5 เหตุเท่านั้น ได้แก่ 1. อาจหลบหนี 2. อาจยุ่งเหยิงกับพยานหลักฐาน 3. อาจก่อเหตุอันตรายประการอื่น 4. มีหลักประกันไม่น่าเชื่อถือ ผู้ให้ประกันไม่น่าเชื่อถือ 5. การปล่อยตัวชั่วคราวนั้นจะเป็นอุปสรรคหรือจะไปขัดขวางการสอบสวนของเจ้าพนักงานและการดำเนินคดีของศาล 

โทษหนักไม่ได้อยู่ใน 5 ข้อยกเว้น

เมื่อดูทั้ง 5 เหตุแล้วจะพบว่า คดีที่มีโทษหนักนั้น ไม่ใช่ 1 ใน 5 เหตุให้ศาลปฏิเสธการปล่อยตัวชั่วคราวได้ ดังนั้น คดีมาตรา 112 แม้จะมีโทษหนัก แต่ก็ไม่ใช่เหตุผลให้ปฏิเสธการปล่อยตัวชั่วคราวได้ 

“ศาลให้เหตุผลว่าเป็นคดีที่มีข้อหาหนักมีบทลงโทษหนัก เดี๋ยวปล่อยออกไปจะไปทำผิดซ้ำอีก ถ้าสังเกตจริงๆ มาตรา 108/1 กำหนดเหตุที่จะไม่ให้ประกันแค่ 5 เหตุเท่านั้น ใน 5 เหตุนี้ไม่มีข้อไหนบอกว่า ถ้าเป็นบทบัญญัติที่มีโทษหนักจะไม่ให้ประกัน มันต้องปรากฏพฤติการณ์ว่าเขาจะหลบหนี จะไปยุ่งเหยิงกับพยานหลักฐาน หรือจะไปทำร้ายผู้อื่น”

“ถ้าเราสังเกตอย่างคดีที่ผู้ต้องหาหรือจำเลยทำความผิดระดับฐานฆ่าคนตายโดยไตร่ตรองไว้ก่อนบางคดีที่ผ่านมายังได้ปล่อยตัวชั่วคราวเลย นี่คือโทษประหารเลยนะคะ เพราะฉะนั้นในเรื่องโทษหนักเนี่ยไม่ได้เป็นปัจจัยที่จะไม่ปล่อย แต่เขาต้องเอามาพิจารณาประกอบเรื่องอื่นๆ ว่า เออ โทษหนักนะ แล้วก่อนหน้านี้ก็จับตัวยากเหลือเกิน มีแนวโน้มว่าจะหลบหนี งั้นไม่ให้ประกันแล้วกัน เพราะไม่มีเหตุอื่นให้ป้องกันได้นะคะ” 

อันตรายต่อร่างกาย ไม่ใช่อันตรายต่อจิตใจ

คดีม. 112 มักถูกมองว่าเป็นคดีร้ายแรง แต่คำว่าอันตรายกลับไม่มีนิยามที่ชัดเจน ซึ่งหากเราไปเปรียบเทียบกับต่างประเทศก็จะเห็นได้ว่า คดีร้ายแรงในต่างประเทศนั้นแตกต่างจากการตีความของไทยอย่างชัดเจน เพราะความร้ายแรงและอันตรายที่อาจเกิดขึ้นกับผู้อื่นในมาตรฐานสากลนั้นเป็นอันตรายทางกาย

“อังกฤษบัญญัติไว้ชัดว่าเป็นฐานความผิดอะไรที่เขาจะไม่ให้ประกันตัว จะเป็นความผิดประเภท ฆ่าคนตาย ข่มขืน กระทำการอนาจาร ใช้ความรุนแรง ความผิดที่มันเป็นอันตรายต่อเนื้อตัวร่างกายคนอื่น หรือความผิดเกี่ยวกับเพศ มันชัดว่าถ้าปล่อยเขาไปจะเป็นอันตรายต่อสังคม หรืออย่างประเทศออสเตรเลียก็บัญญัติไว้อาจจะไม่ได้บัญญัติเป็นฐานความผิดของอังกฤษ แต่อาจจะบัญญัติว่าฐานความผิดที่มีการใช้ความรุนแรงปล่อยไปแล้วอาจจะเป็นอันตราย แล้วเขาก็จะยกตัวอย่าง เช่น พวกคดีข่มขืน อนาจาร ทำร้ายใช้ความรุนแรงในครอบครัว แนวเดียวกัน”

“เพราะฉะนั้น หลักแล้วก็จะเห็นว่าการที่จะไม่ให้ปล่อยตัวชั่วคราวโดยอ้างเหตุเรื่องอันตรายประการอื่นจะเป็นเรื่องอันตรายต่อเนื้อตัวร่างกายของผู้อื่น อันตรายต่อความปลอดภัยของคนอื่น เป็นเรื่องทางกายภาพ ไม่ใช่เป็นเรื่องอันตรายต่อจิตใจ เดี๋ยวปล่อยออกไปแล้วจะออกไปพูดอะไรทำร้ายจิตใจคนอื่น ไม่มีนะคะ หลักๆ ต้องปล่อยค่ะ”

ไม่ให้ปล่อยตัวชั่วคราวควรเป็นมาตรการสุดท้าย

อาจารย์ฐิตินันท์ย้ำว่า การพิจารณาไม่ปล่อยตัวชั่วคราวนั้นทำได้ก็จริง แต่ต้องเป็นข้อยกเว้น ในกรณีที่หมดหนทางแก้ไขความกังวลของศาลแล้วจริงๆ พร้อมยกตัวอย่างว่ากฎหมายออสเตรเลียนั้นกำหนดขั้นตอนไว้ว่า หากมีทางแก้ไขก็ควรต้องปล่อยตัวชั่วคราวออกไป พร้อมกับกำหนดเงื่อนไข เช่น หากกลัวจะหลบหนีก็สามารถกำหนดเงื่อนไขยึดพาสปอร์ตห้ามออกนอกประเทศ สั่งกักบริเวณ หรือใส่กำไลอีเอ็มติดตามตัว ซึ่งกฎหมายไทยเองก็มีกฎหมายบัญญัติไว้ในมาตรา 108 วรรคสาม เช่นกัน

“อาจจะมีคนบอกได้ว่า เฮ้ย ถ้าปล่อยไป ให้เขาอยู่แค่ในบ้าน เกิดเขาหนีออกไปทำไง อันตรายนี่ กฎหมายอาญามาตรา 108 วรรคสาม เพิ่งแก้เมื่อปี 2558 ว่าให้ใส่กำไลอีเอ็มก็ได้ เพราะฉะนั้น หลักเหมือนเดิมเลย ปล่อยก่อน ถ้ากลัวก็กำหนดเงื่อนไข จนถึงขั้นว่ากำหนดเงื่อนไขมันไม่มีประโยชน์จริงๆ เดี๋ยวมันจะเกิดอันตรายจริงๆ เมื่อนั้นค่อยไม่ปล่อย การไม่ปล่อยถึงเป็นกรณีสุดท้ายที่เราจะใช้ เมื่อมันไม่มีทางอื่นที่จะเยียวยาแล้วนะคะ”

“ด้วยความเคารพนะคะ มันก็มีบางท่านได้ออกมาให้ความเห็นว่า ทนายไม่ได้ทำคำขอมาหรือเปล่า มาตรา 108 วรรคสาม ไม่ใช่เรื่องที่ทนายต้องขอ ศาลมีอำนาจสั่งได้เอง ตามหลักแนวทางที่ว่าต้องปล่อยเป็นหลัก มีเงื่อนไขอื่นได้ไหม ถ้าไม่ได้จริงๆ ค่อยไม่ปล่อย ทำตามขั้นตอนเหล่านี้นะคะ มันก็น่าจะยังคงสามารถอธิบายต่อสังคมได้”

ไม่ต้องรอจนป่วยก็ปล่อยตัวได้

จากกรณีที่มีการอดอาหารประท้วงจนร่างกายทรุดโทรม มาจนถึงกรณีที่โควิด-19 แพร่ระบาดในเรือนจำอย่างกว้างขวาง ทำให้เกิดคำถามจากสังคมว่า แม้แต่ในกรณีที่ป่วยหนัก ก็ไม่มีพิจารณาให้ออกมารักษาตัวนอกเรือนจำ แต่อาจารย์ฐิตินันท์ยืนยันว่า แม้จะไม่ป่วยหนัก ผู้ที่ถูกตั้งข้อหา ม. 112 เหล่านี้ก็ยังมีสิทธิที่จะได้รับการปล่อยตัวชั่วคราวออกมาทั้งสิ้น

“จริงๆ อาจารย์ต้องขอเรียนให้ทราบก่อนว่า ยังไม่อยากจะเอาเรื่องว่า ทนายอานนท์หรือเพนกวินเจ็บป่วยมาเป็นหลักในการที่จะให้ปล่อยเขา เพราะอย่างแรก ขอยืนยันก่อนว่าเขามีสิทธิ์ที่จะได้รับการปล่อยตัวอยู่แล้ว ไม่ว่าเขาจะป่วยหรือไม่ป่วยนะคะ อันนี้ต้องขอยืนยันหลักการนี้ก่อนนะคะว่า เขามีสิทธิ์ไม่ต้องรอจนเขาป่วยนะคะ”

“แต่ว่าถ้ากรณีที่มีการเจ็บป่วยใดๆ ก็แล้วแต่มันก็จะมีมาตรา 71 ที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาเหมือนกันนะคะบัญญัติไว้ว่า ถ้ามันเป็นกรณีที่ถูกคุมขังไปแล้วจะเป็นอันตรายต่อชีวิต กรณีนี้ศาลอาจจะปล่อยก็ได้หรือไม่ปล่อยนะคะ ดุลพินิจศาลว่าจะให้รักษาในโรงพยาบาลราชทัณฑ์ก่อนไหม”

ดุลยพินิจศาลถูกตั้งคำถาม หากไม่เป็นไปตามหลักกฎหมาย

เมื่อพูดกันถึง ‘ดุลยพินิจ’ เราได้ตั้งข้อสังเกตว่า สังคมเริ่มตั้งคำถามกับดุลยพินิจศาลมากขึ้นในช่วงหลายปีที่ผ่านมา เพราะคำตัดสินหลายคดีนั้นค้านกับความรู้สึกของหลายคน เราจึงให้อาจารย์ฐิตินันท์อธิบายว่า ตามหลักการแล้ว ดุลพินิจศาลสำคัญอย่างไร และทำอย่างไรไม่ให้ศาลใช้ดุลพินิจโดยมีอคติ อาจารย์ฐิตินันท์จึงอธิบายว่า จำเป็นต้องให้ศาลมีดุลยพินิจ เพื่อไม่ให้มีการใช้กฎหมายแบบทื่อๆ โดยไม่พิจารณาพยานหลักฐานประกอบ แต่ดุลพินิจของแต่ละคนแตกต่างนั้น ดังนั้น การใช้ดุลพินิจจึงจำเป็นต้องอยู่ภายใต้หลักเกณฑ์ของกฎหมาย 

“ปัญหาที่เกิดตอนนี้เกิดการกังขาการใช้ดุลพินิจของศาล เพราะอะไรทราบไหมคะ เพราะว่าการใช้ดุลพินิจเหล่านั้นมันไม่สอดคล้องอยู่ภายใต้หลักที่กฎหมายบัญญัติไว้” 

“กรณีผู้ชุมนุมกลุ่มธรรมศาสตร์และการเมืองผู้ชุมนุมที่ออกมาเคลื่อนไหวเรียกร้องประชาธิปไตยในปัจจุบันจำนวนมาก โดยความผิดมาตรา 112 แล้วก็ถูกขังชั่วคราว ศาลก็ไม่ให้ปล่อย หนึ่งอย่างที่เราเห็นเลยเหตุที่ไม่ให้ปล่อยประกอบไปด้วย ปล่อยแล้วเดี๋ยวเขาหนีปล่อยไป แล้วเดี๋ยวเขาก็ทำการแบบเดิมซ้ำอีก นี่คือเหตุผลที่ศาลท่านไม่ให้ปล่อย ซึ่งหลักการที่เราจะไม่ให้ปล่อยตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 108/1 อย่างที่กล่าวไป จะไปก่ออันตรายประการอื่นหรือเปล่า จะหลบหนีหรือเปล่า ซึ่งศาลสามารถใช้มาตรการตามมาตรา 108 วรรคสาม กำหนดที่อยู่ ใส่กำไลอีเอ็ม อะไรก็ได้ ที่จะป้องกันไว้ก่อน แต่ต้องให้หลักคือปล่อยตัวเขาไว้ก่อน ศาลกลับไม่ใช้ดุลพินิจตามลำดับขั้น เริ่มจากสูงสุดตรงนี้แทนที่จะค่อยๆ ลดดีกรีลงมาได้ไหม ไม่เลยนะคะ มีหลักแค่ว่าปล่อยกับไม่ปล่อย ไม่มีตรงกลาง"

หากเทียบกับคดีการเมืองอื่นๆ เช่น คดีของแกนนำ กปปส. หลายคนที่ถูกศาลตัดสินแล้วว่ามีความจำตามมาตรา 116 คือยุยงปลุกปั่น แต่ศาลก็ยังอนุญาตให้ปล่อยตัวได้ การใช้ดุลพินิจศาลในคดีใกล้เคียงกันแต่ผลออกมาแตกต่างกันเช่นกัน จึงเป็นเหตุผลให้คนไม่เชื่อมั่นในดุลพินิจของศาล

“ถ้าในกรณีของกปปส. ถ้าเกิดสมมติศาลใช้ดุลพินิจและอ้างว่าปล่อยไปแล้วอาจเป็นอันตราย ปล่อยไปแล้วเขาอาจจะไปก่อม็อบชนม็อบ ปล่อยไปแล้วเดี๋ยวเขาอาจจะหนีแน่เลย ความผิดเขาหนัก อ้างแบบนี้ก็อ้างได้ พอมากรณีคุณเพนกวินหรือกรณีแกนนำผู้ชุมนุมประชาธิปไตยนะคะกลับถูกความผิดข้อหา 112 ซึ่งแม้ว่ามันจะเป็นคนละมาตรากับ 116 แต่มันคือฐานความผิดที่อยู่ในลักษณะเดียวกันคือฐานความผิดต่อความมั่นคงต่อรัฐ”

“คุณเพนกวินและแกนนำทั้งหลายยังไม่ถูกพิพากษาว่ามีความผิดเลย และมีเงื่อนไขอื่นที่จะกำหนดก็ปล่อยตัวเขาไปแล้วกำหนดเงื่อนไขเพื่อให้ประกันก็ได้ แต่เลือกที่จะไม่ปล่อย โดยอ้างเหตุผลแบบนี้แล้วก็ไม่ได้มีอะไรมาสนับสนุน เพราะฉะนั้นการใช้ดุลพินิจในจุดนี้มันเลยเป็นการใช้ดุลพินิจที่สังคมก็จะเกิดการตั้งคำถามได้นะคะว่า ด้วยความเคารพนะคะ คิดเองว่าสังคมจำนวนหนึ่งอาจจะตั้งคำถามว่า เรามีธงในใจหรือเปล่าว่าเราต้องการจะขังคนนี้ จะปล่อยคนนี้ แล้วก็เอาเหตุมาจับ”

“เพราะมันไม่ได้อยู่ภายใต้กฎหมายนะคะ มันเลยทำให้รู้สึกว่าดุลพินิจไม่ค่อยถูกต้องตามกฎหมาย มันจะเป็นปัญหาว่าศาลใช้ดุลพินิจจริง แต่เหมือนไม่ได้ใช้ดุลพินิจภายใต้หลักเกณฑ์ตามกฎหมายนะคะ มันเลยทำให้สังคมข้อสงสัย”